Frente a las reformas que le cerraron la puerta a la subcontratación basada en el suministro de personal, algunas empresas han comenzado a promover amparos contra el paquete de modificaciones a ocho ordenamientos legales que entró en vigor el pasado 24 de abril y que busca regular la tercerización de obras y servicios especializados.
El plazo para ampararse ante la reforma de outsourcing vence el 24 de mayo. Las empresas que han optado para esta defensa legal han argumentado la inconstitucionalidad de algunos cambios legales y el incumplimiento de acuerdos internacionales.
La reforma estableció una nueva regulación para la contratación de servicios u obras especializadas, incluyendo un padrón de contratistas. Sin embargo, prohibió la actividad de suministro de personal; es decir, cuando una empresa pone a sus trabajadores a disposición de otra para su beneficio.
De acuerdo con especialistas, existen criterios para impugnar ante tribunales el nuevo régimen de subcontratación, por prohibir una actividad económica y limitar la competitividad en el país.
Ricardo Martínez Rojas, socio de la firma D&M Abogados, opinó que prohibir la subcontratación de personal va en contra de diversos preceptos constitucionales, en especial el derecho a dedicarse a cualquier actividad, siempre y cuando sea lícita.
Además, expuso que la nueva regulación viola la obligación constitucional del Estado para establecer las bases para la competitividad del país y cuidar de los sectores social, privado y público.
“Sí hay graves violaciones, sobre todo para las empresas dedicadas a la tercerización; son las más dañadas”, subrayó el abogado laborista.
En esa misma línea, Martínez Rojas consideró que la cancelación de contratos de suministro de personal, un proceso que tendrán que realizar algunas empresas para regularizarse, le da un efecto retroactivo a la reforma, lo cual está prohibido en la Constitución.
Los amparos contra la reforma han estado en el debate desde antes que se promulgara la reforma. Aunque las modificaciones al régimen de subcontratación fueron producto de un acuerdo entre gobierno, líderes empresariales y representantes de trabajadores, la defensa legal es un derecho que tienen las organizaciones.
“Sabemos que los amparos se van a presentar individualmente por las empresas, por lo que el hecho de que empresarios y sindicatos hubieran estado de acuerdo con la reforma, eso no limita o coarta el derecho de las compañías de impugnar los términos de la reforma”, indicó Luis Ruiz, socio de Hogan Lovells.
Para Carlos Ferrán, director de la firma Ferrán Martínez Abogados, la impugnación de algunos términos de la reforma es un debate vivo entre la comunidad académica y podría profundizarse en ello.
“Hay una discusión académica interesante por el pacto de San José, el convenio 88 de la OIT y ciertos artículos constitucionales, tales como el 25 que impone la obligación al Estado de proteger y alentar la actividad económica y, además, tomando en cuenta que las prácticas nocivas no son exclusivas de la subcontratación, por ahí va la discusión académica”, expuso el también Coordinador del Comité de Derecho Laboral de la Comisión Nacional de Compliance (Canacom).
Apuntó que la discusión por impugnaciones gira sobre tratados internacionales, algunos artículos constitucionales y sentidos de inconvencionalidad en la exposición de motivos de la reforma.
¿Qué dice la Constitución?
Entre los puntos planteados por las defensas legales en contra de la reforma de subcontratación se encuentra la posible violación a los artículos 5, 14 y 25 de la Constitución. Éstos plantean:
- El artículo 5 se refiere a la libertad que tiene toda persona de dedicarse a la profesión, industria, comercio o trabajo que mejor le acomode, siempre que sea lícito. El ejercicio de esta libertad sólo podrá limitarse por determinación judicial cuando se ataquen los derechos de terceros.
- El artículo 14 establece que a “ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”.
- El artículo 25 le impone al Estado la obligación de conducir el desarrollo nacional, fortaleciendo la soberanía y la democracia, y mediante la competitividad, el fomento al crecimiento económico, el empleo y una distribución justa de los ingresos y la riqueza, garantizar el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de las personas.
Héctor Márquez Pitol, presidente de la Asociación Mexicana de Empresas de Capital Humano (Amech), reconoció que las modificaciones legales en la materia plantean un giro total para las empresas dedicadas a la tercerización. Y aunque los amparos son una alternativa, no resolverían de fondo los cambios en materia fiscal, lo que complicaría la operación de las compañías que consigan una suspensión definitiva.
“El tema del amparo puede hacerlo tanto el proveedor de outsourcing como el cliente. Pero el asunto es que las facturas van a dejar de ser deducibles a partir del primero de agosto, lo que para una empresa es definitivamente un problema. No podrías quedarte con esa situación de que no sea deducible”, dijo durante un foro de Holmes HR.
En ese tenor, el representante de empresas de tercerización consideró que lo ideal es adaptarse a la nueva legislación, entendiendo que la subcontratación de personal quedó prohibida y que existen formas para transitar al nuevo régimen. “Mi recomendación es siempre cumplir con la ley, y más porque no es una situación que sea imposible”, afirmó.
Por: Factor Capital Humano 20/05/2021
